En Colombia es cada vez más común la gestación por sustitución. Una práctica en la que las mujeres se disponen a llevar en el vientre, de manera voluntaria, el hijo de algún familiar o en otros casos deciden subrogar el útero a desconocidos bajo contratos o convenios.
En el país no es un debate nuevo, cada tanto se radica una iniciativa para regular la maternidad subrogada. Y, también, cada tanto, la religión pesa en cuando se tiene que tomar una decisión. De hecho, para el Papa Francisco esto debería estar prohibido porque en su criterio “un hijo es siempre un don y nunca el objeto de un contrato”.
Desde 1998 se han radicado 16 proyectos de ley y en la actualidad persisten los vacíos legales y la ausencia de reglamentación. Justamente así quedó evidenciado en un reciente fallo de la Corte Constitucional que le ordenó a la Cancillería entregar la nacionalidad colombiana a una niña nacida por gestación subrogada.
La menor de edad fue llevada a Ucrania y dos años después de su nacimiento está en condición apatridia, es decir que ningún país la reconoce como su ciudadana. Resulta que ninguna autoridad quería reconocerla como nacional ante la inexistencia de una normatividad clara frente al tema de nacidos vivos a través de un acuerdo de gestación por sustitución.
Boris* un hombre de nacionalidad ucraniana suscribió un contrato de gestación por sustitución trasnacional con una mujer colombiana. Consistía en que la mujer prestaba su útero con el material genético del hombre, y una vez naciera la bebé, la entregaba al extranjero.
Cuando Leticia* nació en territorio colombiano, en 2022, se expidió el registro civil de nacimiento. En ese documento figuraba como hija del ucraniano y de la mujer de nacionalidad colombiana. Sin embargo, meses después, Boris inició un proceso de impugnación de la maternidad en el que logró demostrar que la niña no compartía material genético con la mujer, por lo que un notario retiró el nombre y apellido de la madre del registro civil.
Ocurrido lo anterior, Boris solicitó un nuevo pasaporte para su hija, el cual le fue negado toda vez que la niña no tenía padres colombianos.
“La autoridad migratoria negó la expedición del nuevo pasaporte con el argumento de que no se cumplían las reglas para que la niña pudiera tener nacionalidad colombiana por nacimiento, pues el señor ucraniano, quien aparecía ahora en el registro como único padre, no tenía residencia regular y continua en Colombia y, por esta razón, el registro de nacimiento carecía del sello “válido para demostrar la nacionalidad, sin lo cual no se podía expedir un nuevo pasaporte”, encontró la Corte en el análisis del caso. Fue ese el inicio de una correría, entre aeropuertos, notarías y juzgados.
Boris se vio obligado a salir del país con Leticia porque su visa de turista estaba a punto de expirar, entonces llegaron a España, allí le dijeron que no podían estar porque el pasaporte de su hija estaba cancelado. Pasaron a Hungría, donde tampoco le pudieron expedir el pasaporte. Sin más opciones, el hombre se vio obligado a dejar a su hija en Ucrania bajo los cuidados de su madre y hermana. Él se radicó en Australia, por la guerra.
Pero no por eso abandonó su cruzada. Una vez allí, siguió adelante con las gestiones, una carrera con una meta lejana y muchos sacrificios. Boris llegó al consulado donde radicó el trámite para la visa de Leticia, pero la respuesta fue la misma. La última parada fue la Corte Constitucional de Colombia, país de nacimiento de Leticia. Donde vino el alivio.
Ese alto tribunal amparó los derechos de la niña a la nacionalidad y ordenó otorgar la nacionalidad colombiana para que pueda salir de Ucrania y radicarse con su padre en Australia.
“El riesgo de apatridia que recayó en Leticia pudo ser mitigado por las autoridades colombianas, quienes en virtud del vacío legal en la regulación de la gestación por sustitución y de su deber reforzado de protección a los niños y las niñas frente a la apatridia, tenían unas cargas elevadas de debida diligencia”, se lee en el fallo.
Eso sí, en su decisión la Corte hizo fuertes llamados de atención por la falta de regulación y los riesgos que eso acarrea, además de impartir órdenes particulares y generales para enfrentar futuras situaciones de riesgo de apatridia de menores nacidos por gestación por sustitución en el país.
“Este caso ilustra una de las consecuencias adversas que la falta de regulación de la mencionada práctica genera, que en la doctrina se ha denominado como modelo tolerante, y que expone a mujeres, niños y niñas vulnerables a riesgos sustanciales de desconocimiento de sus derechos”, dice la corporación.
En el fallo se ordena ala Cancillería y la Registraduría Nacional reglamentar los artículos 65, 66 y 67 de la Ley 2136 del 2021, disposiciones de la política integral migratoria que hacen referencia puntual a la situación de apatridia, así como actualizar el procedimiento previsto en la Circular 168 del 2017.
Al Congreso, le solicita legislar sobre la gestación por sustitución, incluyendo aspectos relacionados con el registro civil y la apatridia. Aclaró finalmente la corporación que, aunque el presente caso no discutió los derechos de las mujeres gestantes, en los debates que se adelanten sobre la gestación por sustitución es indispensable abordar las dimensiones de género, desigualdad y pobreza que caracterizan la práctica de la gestación por sustitución, cada vez más frecuente.
Así mismo, la Corte requirió a los jueces del país tener en cuenta el riesgo de apatridia de los niños y niñas nacidas por gestación por sustitución y al Consejo Superior de la Judicatura solicitó informar esta decisión a las autoridades judiciales, principalmente a las de especialidad de familia.
