Por luis guillermo vélez álvarez
Invitado, profesor Universidad EAFIT
El hecho de que la Contraloría no haya encontrado, en el caso de Hidroituango, el más leve indicio de corrupción y que la aseguradora haya reconocido el siniestro dentro de la cobertura de la póliza, habiendo ya desembolsado 350 millones de dólares, torna incomprensible su fallo de responsabilidad fiscal que, de confirmarse en segunda instancia, sería desastroso, además de los imputados, para EPM, la ingeniería colombiana, el sector eléctrico.
En las 2.511 páginas del fallo no aparece la palabra “corrupción”, a pesar de que la investigación del caso fue realizada por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. De hecho, las 17 personas naturales y las 9 personas jurídicas encontradas responsables fiscales lo fueron por culpa grave y no por dolo. Esto nos lleva a la más curiosa y significativa de las peculiaridades del fallo: la contradicción entre la posición de la aseguradora y la Contraloría con relación a la culpa grave.
En diciembre de 2019, la aseguradora Mapfre realizó un primer desembolso de 150 millones de dólares, en septiembre de 2020 el segundo, por 100 millones de dólares, y, en agosto de 2021, uno más por otros 100 millones de dólares.
Estamos pues ante una situación más bien extraña: el único actor que realmente puede asumir el riesgo admite que no hubo culpa grave, otorga cobertura y procede a pagar. La Contraloría desconoce todo eso y decide endilgar culpa grave a un grupo de particulares que evidentemente no pueden pagar y a un conjunto de empresas que tampoco pueden hacerlo sin caer en la ruina.
El valor asegurado de la póliza todo riesgo para daños materiales asciende a 2.557 millones de dólares y el del lucro cesante a 629 millones de dólares; en total 3.186 millones de dólares que, a una TRM de $3.800, equivalen a $12,1 billones, es decir, casi tres veces el detrimento fiscal estimado por la Contraloría.
Pero hay más: los pagos ya realizados por 350 millones de dólares equivalen a $1,3 billones, es decir, el 31% del supuesto detrimento fiscal. La única fuente de pago cierta podría desaparecer si, al confirmarse el fallo, Mafre decidiera volver sobre sus pasos y negar la cobertura puesto que la culpa grave no es asegurable.
La investigación
Debe haber sido muy frustrante para los investigadores de la Contraloría no encontrar en los miles de documentos examinados un solo indicio de corrupción ni entre las decenas de imputados uno solo que pudiera ser acusado de corrupto.
Los investigadores de la Contraloría parecen razonar de la siguiente forma: la GAD colapsó. Como evidentemente no hubiera colapsado si no hubiese sido construida, la causa del colapso de la GAD es su propia construcción. Como la GAD no se construyó a sí misma, los responsables de su colapso son aquellos que la concibieron, diseñaron y construyeron. Como estas personas no actuaban por cuenta propia, sino que eran agentes que ejecutaban un mandato contractual, evidentemente, el responsable es el principal que les encomendó el trabajo. Como el mismo principal era a la vez agente de otro principal al que estaba vinculado por un contrato BOOMT, el responsable es ese segundo principal. Y así llegamos a que los responsables del colapso de la GAD son quienes concibieron, negociaron y celebraron el famoso BOOMT.
De manera semejante a la pesca con red de arrastre, donde caen indiscriminadamente toda suerte de peces, con la “metodología” de la Contraloría caen también peces grandes y chicos, pero es imposible responsabilizar a cada uno de los implicados de una porción específica del detrimento fiscal causado. No hay forma de establecer qué parte de los $4,3 billones “embolatados” es atribuible a la decisión tomada en una fecha cualquiera por una o varias de las personas involucradas. Es de no creer que, de existir en efecto la supuesta culpa grave, la responsabilidad fiscal de un funcionario que pasó fugazmente por una junta directiva sea la misma que la del consorcio constructor.
En su fallo la Contraloría alega que la responsabilidad es solidaria, lo cual significa que todos y cada uno de los responsables fiscales son responsables de la totalidad del detrimento fiscal. Es decir, que, si todos pagaran lo suyo, el fisco sería resarcido por COP 111,8 millones y no en COP 4,3 billones o que si uno solo paga los demás quedan eximidos de toda responsabilidad.
No se cuál es el argumento legal de la Contraloría, pero esa tesis me parece tan disparatada como decir, por ejemplo, que los colombianos son solidarios con el recaudo esperado de la reforma tributaria y que cada cual puede pagar, si a bien lo tiene, los $15 billones, pero que, si uno solo lo hace, los demás quedan exentos.
Las falsas causas llevan a la identificación de falsos responsables. No me cabe la menor duda de que los abogados de los imputados conseguirán demostrar la falsedad de las concatenaciones especificas en el caso de cada uno de ellos. El problema es que cuando eso ocurra el enorme daño causado por el fallo ya estará hecho y será irreversible.
Las consecuencias
La primera consecuencia del fallo podría ser, como ya se dijo, que la aseguradora reniegue la cobertura ya otorgada. Así, aunque siempre alega que el propósito de su actuación es el resarcimiento, la Contraloría se quedaría con 26 “culpables graves” insolventes, al tiempo que le ahorra a Mapfre más de tres mil millones de dólares. Esto si es quedarse con el pecado y sin la prenda.
De ser confirmada su responsabilidad fiscal, el consorcio CCCI no podría continuar con el proyecto. Su reemplazo por otro contratista retrasaría la entrada en operación comercial.
Si sus contratistas son responsables por culpa grave, EPM también lo es. Esto debilita la posición de EPM frente a las demandas por más de diez billones de los supuestos afectados aguas abajo del proyecto. Una condena en esos procesos desestabilizaría gravemente las finanzas de EPM, restringiendo su acceso al mercado de capitales y sus posibilidades de crecimiento.
En resumen: con el fallo se pierde la cobertura del seguro, se arruinan prestigiosas empresas causando grave daño a la ingeniería colombiana, se aumentan los costos del proyecto, se induce el aumento del precio de la electricidad, se pone al país en riesgo de racionamiento y, eventualmente, se lleva a EPM al borde de la quiebra.
Es ya costumbre en Colombia que algunos jueces ignoren las consecuencias económicas y fiscales de sus fallos. Parece ser que la Contraloría sigue esta misma línea. Dada la enormidad de perjuicio, la precariedad del resultado y la debilidad de fallo, es legítimo preguntarse: ¿Quién controla a la Contraloría?
