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El Gobierno nacional anunció en noviembre que renegociará las cláusulas de arbitraje en acuerdos y tratados internacionales. Según un comunicado del Ministerio de Comercio, el objetivo es “lograr equilibrios justos entre el Estado y las multinacionales” y que “dichas controversias sean resueltas por los tribunales nacionales”. Este anuncio se dio luego de que un tribunal arbitral internacional condenara al Estado colombiano a pagar 380 millones de dólares a Telefónica. Esta es la única derrota de tales dimensiones del Estado colombiano en más de una decena de arbitrajes de inversión concluidos a la fecha.
Para valorar la pertinencia de esta propuesta del Gobierno nacional es importante entender el derecho de las inversiones y el papel del arbitraje.
El derecho de inversiones busca regular el tratamiento que deben recibir los inversionistas extranjeros cuando decidan invertir en otro estado. Esta regulación, que se recoge en los tratados internacionales suscritos por dos o más estados, brinda seguridad al inversionista, aspecto esencial a la hora de invertir en un determinado país. Colombia ha suscrito y tiene vigentes varios de estos tratados.
En tales tratados, se prevé que, si un estado no cumple con los estándares de trato pactados, los inversionistas tienen el derecho a demandar directamente al estado. Los tratados ofrecen a los inversionistas la posibilidad de demandar ante las cortes nacionales o acudir al arbitraje. Como es lógico, los inversionistas que consideran que el estado ha violado la protección prevista en los tratados prefieren acudir a la vía arbitral por considerarlo un foro neutral. Así, el arbitraje es una solución y alternativa razonable, que además ofrece un alto grado de especialización.
El tribunal arbitral internacional que decide la controversia se conforma, generalmente, con la participación de las partes y está compuesto por expertos de distintas nacionalidades. Todo con miras a establecer un foro imparcial, independiente e idóneo para la resolución de las disputas.
El arbitraje además es una herramienta que ofrece estabilidad a los inversionistas, particularmente en países que atraviesan cambios y reformas. En un escenario de incertidumbre, tener la certeza de que un inversionista puede acudir a un tribunal internacional es una salvaguarda que, en muchos casos, puede ser decisiva a la hora de invertir.
El arbitraje es entonces un elemento esencial del derecho de protección de las inversiones y la posibilidad de poder contar con él es un aspecto relevante para los inversionistas a la hora de inclinarse por invertir en un país u otro.
Así, la decisión de eliminar el arbitraje, especialmente cuando se motiva en una derrota puntual, creemos que es discutible. Hasta ahora, Colombia ha salido victoriosa en la mayoría de las disputas de inversión y, en el grueso de los casos en los que ha recibido condenas, el monto ha sido generalmente bajo comparado con lo pretendido. Esto demuestra que Colombia ha honrado los tratados suscritos y ello no debería cambiar por un caso. Creemos que la solución no es eliminar el arbitraje, sino continuar ejerciendo la defensa robusta de los intereses del Estado, en casos de disputa.
