Inquietan cambios de fondo por acuerdo con Farc

La institucionalidad del país aun no ha cambiado, pero ya se empiezan a sentir los efectos de la firma del Acuerdo de paz entre el gobierno de Juan Manuel Santos y la guerrilla de las Farc, sin que exista todavía un marco jurídico que lo soporte. Esos cambios se empezaron a gestar con cerca de 80 decretos que firmó el presidente, luego de recibir facultades en el 2011. Tales normas prepararon el terreno para el proceso de negociación. Con la implementación del Acuerdo, los primeros que sentirán el cambio institucional serán los municipios donde están las zonas de ubicación. Los alcaldes tendrán que modificar sus planes de desarrollo, para ajustarse a elementos aprobados y en trámite por la vía rápida -fast track- en el Congreso y, posiblemente, en asambleas departamentales. Recursos que eran para obras públicas en los municipios se destinarán a financiar programas para los desmovilizados. Pero hay más: la institucionalidad del país ha tenido cambios profundos que a continuación analizan dos juristas.

La democracia subvertida

Por: Rafael Nieto Loaiza, Exviceministro de Justicia

El proceso de paz con las Farc ha tenido unos costos institucionales enormes y muy peligrosos, tanto en sus consecuencias prácticas como en los antecedentes y precedentes judiciales que trae consigo. Veamos:

Se hipertrofió el poder del Ejecutivo, como nunca antes en la historia republicana. En efecto, en el acto legislativo para la paz se establecieron, por un año, unas facultades extraordinarias para el Presidente que, en adelante, podrá legislar por decreto, sin tener que pasar por el Congreso y sin ningún tipo de control político, sobre todo lo que tenga que ver con el desarrollo e implementación del acuerdo con la guerrilla, es decir, sobre casi todo, dado el contenido extensísimo de las 310 páginas pactadas. La Constitución de 1991 había pretendido limitar de la manera más severa posible esa mala costumbre nacional de otorgarle facultades extraordinarias al Presidente para que legislara. Pues bien, ahora la regla será la legislación por vía de decreto presidencial y la excepción la legislación por el Congreso. Al parlamento solo irá lo que necesita una ley especial: códigos, estatutarias, orgánicas y lo tributario.

Se emasculó al Congreso. En una democracia, el poder público por excelencia es el legislativo, en principio representante de la voluntad porpular y donde las distintas posiciones ciudadanas encuentran una voz en su parlamentario. Es al Congreso a quien le corresponde hacer la ley. Ahora no. Será el Presidente quien legisle, excepto en las materias que señalé arriba. Y aun en ellas las facultades del Congreso se vieron groseramente recortadas.

Se estableció un procedimiento legislativo abreviado (el fast track) que modifica los tiempos y el número de los debates para la elaboración de leyes y de reformas constitucionales: se pasa de cuatro a tres debates para los proyectos de ley y de ocho, en dos legislaturas distintas, a cuatro en una sola, para las reformas constitucionales. La discusión parlamentaria y la posibilidad de participación y control político de la ciudadanía se ven reducidas hasta hacerse casi imposibles. Como si nos bastara, se les recortan las competencias a los congresistas de una manera inexplicable: la agenda legislativa del Congreso la decidirá el Presidente y no los parlamentarios; el Congreso no podrá estudiar ningún tema, ni proponerlo, sino cuando evacue toda la agenda que le presenta el Ejecutivo; si en un proyecto de ley o de reforma constitucional el congresista puede votar sí o no de manera favorable algunos de los artículos, aquí tiene que votar sí o no la totalidad de ellos; si un parlamentario tiene la posibilidad de proponer modificaciones a lo que se le presenta para su estudio, en este caso tiene que tener el aval previo del Gobierno. El Congreso ha quedado como un mero firmón de lo que le presenta el Presidente.

Para rematar, se le rompe el espinazo a la rama judicial. En el acuerdo se crea una jurisdicción especial completamente por fuera y sin ninguna articulación con la rama, por tiempo que puede ser indefinido (diez años prorrogables por cinco más y después por lo que se considere necesario). Esa jurisdicción es “preferente, prevalente, excluyente y autónoma” y hará una calificación jurídica propia de las conductas que considere delictuales, es decir, se inventará las conductas que considerará como delitos y no tiene que aplicar la ley penal colombiana.

Esa jurisdicción entraña al menos tres vulneraciones a los tratados internacionales de derechos humanos de los que hace parte Colombia: al principio de cosa juzgada y de no retroactividad en materia penal, excepto en lo favorable al reo; el principio de que nadie puede ser juzgado ni condenado sin ley previa que defina esas conductas como delitos; el principio de pre existencia del juez penal.

Además, todavía a estas altura no es claro el alcance de las conductas que juzgará ese tribunal ni quienes pueden ser los sujetos objeto de su competencia.

Pero no bastó con eso. No solamente se emasculó al Congreso sino que además se recortaron de manera sustantivas las funciones de la Corte Constitucional: se estableció un control automático y único para todo lo que tiene que ver con el acuerdo y además, en el caso de las reformas constitucionales, el control será solamente por vicios de en los trámites. En plata blanca, la Corte no podrá estudiar si la reforma constitucional sustituye la Constitución del 91 y los ciudadanos no podremos demandar la inconstitucionalidad de las normas expedidas para desarrollar el acuerdo con las Farc.

No fue el único derecho ciudadano que fue recortado de forma excesiva.También la tutela quedó para el olvido en relación con las decisiones de la justicia especial de paz. Ya no podrá alegarse frente a cualquier decisión judicial del Tribunal sino solo contra sus sentencias, tampoco puede ser interpuesta frente a cualquier juez, y se le dio poder de veto al mismo Tribunal porque para que sea considerada se requiere que dos de sus magistrados la acepten. El Tribunal será juez y parte y no habrá garantía ninguna para el ciudadano.

Además, en el Acuerdo se establece una comisión que define los proyectos de reforma constitucional y de ley que el Gobierno le presentará al Congreso. Las Farc hacen parte de esta. Antes de que el Congreso estudie los proyectos de ley o reforma constitucional de los que he hablado, deberá haber un visto bueno, un aval previo de las Farc. Es, de hecho, una modalidad de cogobierno.

Para ahondar el despropósito, en el acto legislativo para la paz se estableció que el acuerdo con las Farc haría parte de la Constitución sobre la base, falsa, por cierto, de que tal pacto es un “acuerdo humanitario”. Aunque los negociadores del No obtuvieron que en el acuerdo retocado se limitara en algo el alcance del tal “acuerdo humanitario”, el artículo del acto legislativo sigue diciendo lo que dice. Como resultado, un “acuerdo farragoso, mamerto y mal redactado” de 310 páginas, según expresión textual de uno de los negociadores, hace parte de la Constitución. Y las Farc y el equipo negociador del Gobierno se volvieron, por cuenta del proceso de paz, constituyentes.

O mejor, se hubieran convertido en ello, excepto porque el acto legislativo para la paz y el acuerdo con las Farc habían sujetado su entrada en vigencia, ambos, al triunfo del Si en el plebiscito. Y ganó el No. Pero acá está, sin duda, el peor costo de todos: al final, aunque ganó el No, el Gobierno, con el apoyo de sus mayorías en el Congreso y una Corte Constitucional dócil y servil, se burló del resultado y transmutó, como un mago, el No en un Sí. La democracia fue subvertida y las instituciones republicanas, llamadas a defenderla, terminaron de cómplices de la rebelión.

La Corte Constituyente

Por: Miguel Ceballos, Decano Escuela de Política U. Sergio A.

Desde cuando iniciaron las negociaciones entre el Gobierno de Juan Manuel Santos y las Farc, el tema de la Asamblea Nacional Constituyente siempre estuvo en el debate. Faltando pocos días para la firma del acuerdo de La Habana, las Farc dejaron de insistir en su idea de acudir al poder constituyente primario, el cual tenía como objetivo “refundar” el Estado.

Hoy, después de dos meses de la firma del nuevo acuerdo, se entiende con claridad por qué las Farc desistieron. Hasta la fecha todo lo acordado con la guerrilla ha terminado siendo avalado por la Corte Constitucional, convirtiéndose ella misma en un verdadero “poder constituyente”, pues con base en sus decisiones, los pilares constitucionales del país han venido siendo vulnerados.

La Corte Constitucional, en julio de 2016, le dio carácter constitucional a la ley estatutaria mediante la cual se modificaron los requisitos establecidos en la ley para aprobar el plebiscito, bajando de 17 millones y medio a tan solo 4 millones y medio el número de votos para considerarlo aprobado. En este fallo la Corte insistió que la “democracia participativa” era el fundamento de su decisión. Desafortunadamente unos meses después, el 13 de diciembre de 2016, mediante otra sentencia, terminaría privilegiando al Congreso, como la vía que reemplazaría al pueblo en la refrendación de los nuevos acuerdos con las Farc, haciendo que prevaleciera la democracia representativa.

En esta misma sentencia de Diciembre de 2016, la Corte Constitucional también avaló el tristemente célebre “fast track” y el Congreso no puede introducir modificaciones al texto presentado por el Gobierno. La misma sentencia también terminó avalando la figura de lo que podríamos llamar “facultades habilitantes”, mediante las cuales el Presidente puede expedir decretos con fuerza de ley, para implementar los acuerdos con las Farc.

Con estas sentencias “creadoras” de leyes y normas constitucionales, el equilibro de poderes, así como el sistema de pesos y contrapesos se ven afectados, por cuenta de una limitación a la posibilidad de controvertir e introducir modificaciones frente a proyectos de reforma constitucional y legal que modifican nuestras instituciones democráticas.

Ejemplo de ello es la creación de la “jurisdicción especial para la paz”, que en criterio de la Corte Suprema, puede terminar sustituyendo la justicia ordinaria en el ejercicio de “superpoderes” para revisar sentencias que ya estaban en firme, así como sin límite en el tiempo para investigar y juzgar, no solo a quienes cobijen los acuerdos de paz, sino a cualquier colombiano que se le señale de haber tenido que ver “indirectamente” con el conflicto.

Pues bien, de acuerdo con la Corte Constitucional, el Congreso es un testigo mudo en la creación de dicha jurisdicción, pues no obstante las claras y justificadas preocupaciones manifestadas por el Fiscal y el nuevo Procurador, “la aplanadora” del Gobierno termina imponiendo lo acordado con Timochenko.

Lo más preocupante es que la Corte Constitucional, muy seguramente, seguirá avalando cada una de las reformas constitucionales y legales que le vayan llegando para implementar los acuerdos: Ley de Amnistía, incluyendo la conexidad del narcotráfico con el delito político; el Estatuto de la Oposición; Reforma Política; la propia creación de la JEP; la nueva Reforma Agraria, entre otros.

Y esto, siempre bajo el supuesto de que tratándose de la implementación de lo pactado con Timochenko, “todo se vale”, hasta crear normas constitucionales por la vía de sentencias. Así las cosas: ¿para qué asamblea constituyente?.